Cosa significa famiglia omogenitoriale?
Una famiglia omogenitoriale è una famiglia in cui i genitori che crescono ed amano il loro bambino sono dello stesso sesso.
Cosa prevede la legge italiana per i figli di coppie gay
Distinguiamo coppie omogenitoriali affettive maschili e femminili.
In entrambi i casi, la procreazione può essere raggiunta solo mediante tecniche di procreazione assistita PMA o gestazione per altri GPA.
La procreazione medicalmente assistita (PMA) può essere di due tipi: omologa quando si utilizza il liquido seminale del marito o del compagno della coppia; eterologa quando vengono utilizzati gameti (maschili o femminili) di un soggetto terzo.
La pratica biologica della PMA però in Italia è vietata per le coppie dello stesso sesso. Cosi prevede l’art 5 della legge 40/2004: “possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi”.
Vi sono Stati europei in cui la fecondazione assistita eterologa (PMA) è consentita?
Se la coppia è lesbica
In Spagna, Portogallo, Francia, Regno Unito, Irlanda, Islanda, Belgio, Paesi Bassi, Danimarca, Norvegia, Svezia, Finlandia, Germania, Svizzera, Austria e Malta il sesso dei genitori non conta: anche le coppie di donne sposate o conviventi possono ricorrere alla fecondazione assistita eterologa e avere un figlio con il seme di un donatore, esattamente come succede per le coppie eterosessuali. La compagna della donna che porta avanti la gravidanza (chiamata madre intenzionale) firma il consenso informato alla fecondazione eterologa, alla nascita è riconosciuta come secondo genitore e non può più disconoscere il figlio. In tutti i Paesi sopra menzionati, il bambino che nasce con l’eterologa da una coppia di donne viene registrato come figlio di entrambe con un semplice modulo, esattamente come succede per tutti gli altri bambini.
Qual è la regolamentazione in Italia per un figlio nato con la PMA all’estero da coppia lesbica?
In Italia per legge il figlio nato con la PMA all’estero da coppia lesbica viene registrato come figlio di una madre single. Davanti alla nostra legge questi bambini perdono la mamma intenzionale, che si è impegnata a farli nascere e a prendersene cura quando ha firmato il consenso alla fecondazione eterologa.
A partire dal 2014, le famiglie arcobaleno hanno iniziato una battaglia legale con l’obiettivo di chiedere di volta in volta ai Tribunali dei minori di vedere riconosciuto il rapporto delle madri intenzionali con i loro figli, perché il Parlamento non ha mai affrontato questo tema, anzi, ha deciso di togliere gli articoli sulla genitorialità anche dalla legge sulle unioni civili del 2016 perché troppo divisivi.
I giudici, per dare una tutela legale minima al rapporto tra la seconda mamma e i suoi figli, hanno dunque usato una legge già esistente la legge 184/1983 all’art 44, che prevede l’adozione in casi particolari». È una forma di adozione che si usa per dare la responsabilità genitoriale a un adulto che non è il genitore dei bambini, ma è loro legato e se ne prende cura di fatto.
Possono le coppie omosessuali avere figli mediante le tecniche di procreazione medicalmente assistita o PMA?
L’acronimo PMA (procreazione medicalmente assistita) designa un complesso di tecniche mediche riproduttive, in vivo o in vitro, finalizzate ad avviare una gravidanza. In particolare, le tecniche omologhe presuppongono l’unione di gameti, maschili e femminili, appartenenti alla coppia; le tecniche eterologhe invece ricorrono, anche, a gameti estranei alla coppia. Secondo la nostra legge le coppie omosessuali non hanno accesso alle tecniche di PMA eterologa.
Cosa sono PMA e GPA
La procreazione medicalmente assistita (PMA) è disciplinata dalla L.n.40 del 2004. Essa può essere di due tipi: omologa quando si utilizza il liquido seminale del marito o del maschio della coppia; eterologa quando vengono utilizzati gameti (maschili o femminili) di un soggetto terzo.
L’art.5 della L.n.40 del 2004 precisa che l’accesso alle tecniche di PMA è consentito alle coppie maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi Gli articoli 8 e 9 poi contengono due disposizioni a protezione dei minori nati da PMA: l’art. 8 prevede che i nati dalle tecniche di PMA assumono “lo stato di figli nati nel matrimonio o di figli riconosciuti dalle coppie”, l’art. 9 impedisce al marito o al compagno, che abbia prestato il consenso alla fecondazione eterologa di promuovere azioni di disconoscimento di paternità.
Altra cosa, invece, è la maternità surrogata (GPA), si tratta del procedimento con cui una donna mette a disposizione il proprio utero e porta avanti la gravidanza per altri genitori, che possono essere single o coppie, sia eterosessuali sia omosessuali. Questa pratica è vietata in Italia dall’art. 12 della L.n.40 del 2004 ed è contraria all’ordine pubblico, mentre è lecita nel Regno Unito, Paesi Bassi, in Danimarca, Portogallo e Belgio. La pratica però è possibile solo in forma altruistica, come per la donazione di organi ed è di fatto vietata agli stranieri non residenti.
In Ucraina, Grecia e Georgia invece la maternità surrogata a pagamento non è né regolata né vietata. E questi Paesi sono così diventati le destinazioni principali per le coppie eterosessuali, anche italiane. I genitori gay invece possono accedere alla maternità surrogata solo in Canada (altruistica) e Stati Uniti (a pagamento), dove è legale per una donna portare avanti una gravidanza per altri, e i bambini vengono registrati con il nome dei due padri sull’atto di nascita
Negli atti e documentazione proveniente dall’estero, pertanto, l’ufficiale dello stato civile italiano dovrà verificare, come richiesto dall’art. 18 del d.P.R. 396/2000, che gli atti formati all’estero di cui si chiede la trascrizione non siano contrari all’ordine pubblico.
La maternità surrogata o “utero in affitto”
In Italia la legge n. 40/2004 vieta la pratica della maternità surrogata, cioè la pratica attraverso cui una donna si obbliga contrattualmente a portare avanti una gravidanza per conto dei cd. genitori intenzionali o committenti, a titolo gratuito o a titolo oneroso e secondo cui il nascituro non avrà alcun legame genetico con la gestante.
Ciò premesso, è evidente che nella coppia omosessuale maschile l’unico modo che la coppia ha per concepire è ricorrere alla c.d. gestazione per altri volgarmente detta “utero in affitto” cioè il ricorso ad una donna che offra il proprio utero e l’ovulo di un’altra donna fecondato dal gamete di uno dei due soggetti della coppia ; mentre le coppie omoaffettive femminili mediante la procreazione medicalmente assistita o fecondazione eterologa dell’ovulo di una di loro con gamete maschile di un uomo.
Possono essere trascritti all’anagrafe in Italia i certificati di nascita di bambini nati all’estero con la PMA?
Quando le coppie se donne dello stesso sesso ricorrono alla fecondazione eterologa (cioè l’utilizzo di gameti maschili o femminili di un soggetto terzo) o alla gestazione per altri (se uomini) in Paesi che ammettono la doppia genitorialità, si pone il problema di dare veste giuridica in Italia alla relazione parentale tra il figlio e il genitore sociale (cosi detto il genitore non biologico che ha acconsentito alla pratica di PMA o di GPA).
Il riconoscimento in Italia di uno stato di filiazione nei confronti di due madri o di due padri è molto problematico.
Bisogna distinguere.
Quando una coppia di donne si sottopone all’estero a fecondazione eterologa il più delle volte la gestazione ha luogo in Italia e il bambino nasce in Italia. Perciò l’atto di nascita viene formato in Italia secondo il diritto italiano. La Corte di cassazione ritiene che non sia possibile formare un atto di nascita che indichi anche la madre intenzionale perché lo vieta l’art. 5 della legge 40 /2004 che vieta l’accesso alle tecniche alle coppie dello stesso sesso. Ne deriva che la madre solo intenzionale potrà eventualmente, con il consenso dell’altra, procedere all’adozione semplice.
Alcuni giudici di merito hanno però deciso consentendo la formazione dell’atto di nascita con l’indicazione della doppia maternità. Se, poi, il bambino nasce all’estero e l’atto di nascita viene redatto secondo il diritto del paese dove è avvenuta la nascita con l’indicazione delle due mamme, la Cassazione ha ritenuto ammissibile il riconoscimento in Italia del provvedimento straniero dato che due donne solitamente fanno l’eterologa non la gestazione per altri e dunque non vi sono ragioni di ordine pubblico che ostano al riconoscimento. Questo perché il riconoscimento di un atto o provvedimento straniero è ammissibile quando non contrasta con l’ordine pubblico internazionale.
Nel caso di coppia di uomini, che dunque dovrebbero far ricorso alla maternità surrogata, è proprio il principio sancito dal divieto dell’art 5 legge 40 /2004 che impedisce il riconoscimento dell’atto di nascita straniero che indica i due papà.
Si giunge così ad un risultato che può apparire paradossale: l’atto di nascita straniero che indica due mamme è riconoscibile, quello che indica due papà è riconoscibile solo per quanto riguarda il genitore biologico, non per quello intenzionale.
Quest’ultimo potrà eventualmente chiedere, con il consenso dell’altro, l’adozione semplice.
Cosa dice la legge sulla registrazione all’anagrafe dei figli di coppie omogenitoriali
Allo stato, in Italia, non esiste una legge specifica che regolamenti la registrazione all’anagrafe dei figli di coppie omogenitoriali. Questo ha portato a una disomogeneità nell’applicazione delle regole e, con decisioni spesso lasciate ai singoli Comuni o alla giurisprudenza.
Alcuni Tribunali hanno riconosciuto il diritto delle coppie omogenitoriali a registrare entrambi i genitori (anche non biologici) nei certificati di nascita, soprattutto in casi di bambini nati all’estero tramite maternità surrogata o fecondazione assistita.
In Italia, di fronte a qualche sindaco che ha provveduto a trascrivere i certificati di nascita di figli nati con la fecondazione eterologa (nel caso delle madri lesbiche) o con la maternità surrogata (nel caso dei padri gay) il Ministero dell’interno con la circolare n.3/2023 del 19.01.2023, emanata a seguito della pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n.38162 del 30.12.2022, con cui è stata negata la trascrizione di un atto di nascita di un bambino nato in Canada con GPA perché contraria all’ordine pubblico, ha vietato tale pratica.
A causa di questo la Corte Costituzionale con la sentenza n. 32/ 2021 ha richiamato il Parlamento invitandolo a legiferare per colmare il vuoto giuridico e tutelare i figli delle sopra menzionate coppie.
Allo stato, in Italia, non esiste una legge specifica che regolamenti la registrazione all’anagrafe dei figli di coppie omogenitoriali. Questo ha comportato che la soluzione di ogni caso concreto è rimessa a decisioni spesso lasciate ai singoli Comuni o alla giurisprudenza.
Quali sono le alternative per le coppie omosessuali che desiderano avere un figlio
Le coppie omoaffettive femminili possono ricorrere alla procreazione assistita, ma non in Italia poiché la legge n. 40/ 2004 vieta all’art 5 l’estensione della pratica della fecondazione eterologa alle coppie dello stesso sesso. La fecondazione eterologa in Europa è permessa in diversi paesi. Successivamente se il bambino nasce in Italia si potrà avere un certificato di nascita che contenga il genitore biologico, cioè la madre che lo ha partorito, e secondo una interpretazione dell’art 8 e 9 della legge 40 anche quella d’intenzione. Se il bambino nasce all’estero l’atto di nascita viene redatto secondo il diritto del paese dove è avvenuta la nascita e contiene l’indicazione delle due mamme.
Le coppie omoaffettive maschili possono solo ricorrere alla gestazione per altri che però è consentita solo in Canada e negli Stati Uniti. Qui, nel caso di doppia paternità è proprio il divieto di cui all’art. 5 legge 40/2004 che impedisce il riconoscimento dell’atto di nascita straniero che indica i due papà. Si potrà solo procedere al riconoscimento del padre biologico, non di quello intenzionale che potrà solo procedere all’adozione in casi particolari.
Nel 2019 la Cassazione S.U. 8 maggio 2019, n. 12193, ha ritenuto inammissibile l’attribuzione della paternità al genitore intenzionale in quanto contrasta con il divieto, penalmente sanzionato, di maternità surrogata.
Stepchild adoption e famiglie omogenitoriali
La stepchild adoption è un istituto giuridico che permette al partner di un genitore biologico di adottare il figlio del proprio compagno o della propria compagna.
In Italia, la stepchild adoption è regolata dalla legge 184/1983, che prevede l’adozione in casi particolari (art. 44 comma 1 lett. d ).
Con la sentenza n. 12962 del 2016 c’è stato un primo via della Suprema Corte all’adozione del figlio del partner nelle coppie omosessuali in quanto la Corte si è pronunciata sull’adozione in casi particolari prevista dall’art. 44 della legge 184 del 1983.
Il legislatore italiano, pur avendo istituito, con la L. 20 maggio 2016, n.76, le unioni civili tra persone dello stesso sesso, quale “specifica formazione sociale ai sensi degli art. 2 e 3 della Costituzione”, non ha poi introdotto, come era previsto nel testo iniziale della proposta di legge, la possibilità per uno dei componenti della coppia di adottare il figlio del partner.
Il fatto che la legge non disciplini espressamente l’adozione del figlio da parte del partner finisce dunque per lasciare alla discrezionalità dei giudici il compito di garantire il diritto dei figli alla certezza e stabilità del rapporto con coloro che effettivamente esercitano la funzione genitoriale con l’adozione in casi particolari.
Il procedimento richiede un ricorso presso il Tribunale per i minorenni, che deve valutare l’idoneità affettiva ed economica del richiedente, nonché l’interesse superiore del minore e va patrocinato da legali specializzati nel settore.
Maternità surrogata e tutela del nato
L’Avvocatura per i diritti LGBTI a.p.s. ha di recente posto l’accento sulla necessità di distinguere tra divieto di surrogazione di maternità e tutela del nato a seguito del ricorso a tale pratica. Dalla giurisprudenza costituzionale ( sentenza n. 32/2021) si trarrebbe il principio per cui, «al di là delle scelte che i genitori possono compiere anche in violazione della legge italiana, l’interesse primario da salvaguardare deve rimanere quello del nato al riconoscimento formale del proprio status filiationis, elemento costitutivo della sua identità personale protetta, oltre che dagli artt. 7 e 8 della Convenzione dei diritti del fanciullo del 1989, anche dagli artt. 2, 30 e 31 della Costituzione».
A tal fine va ricordato come altri ordinamenti, come quello francese e tedesco, pur vietando la gestazione per altri, apprestino tutela al minore nato dal ricorso a tale pratica, consentendo la trascrizione degli atti di nascita stranieri che indichino una doppia paternità.
